杨立新：民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视

杨立新

（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授、博士生导师）

摘要：民法典侵权责任编草案规定网络侵权责任，在《侵权责任法》第36条规定的基础上有了重大进展，重申了网络侵权责任一般规则，完善了避风港原则的通知规则的具体规范，补充规定了避风港原则的反通知规则并规定了具体规范，明确了适用红旗原则的主观要件，将使我国的网络侵权责任规则形成完善的规范体系。 侵权责任编草案规定的网络侵权责任，将与电子商务知识产权侵权责任、网络交易产品或者服务侵权责任一道，构成我国侵权责任法的与网络有关的侵权责任的类型体系。 侵权责任编草案的这些规定是成功的，但还存在若干不足，应当在侵权责任编草案的编纂中使之进一步完善，创建我国完善的网络侵权责任规范体系。

关键词：侵权责任编；网络侵权责任；规则

目次

一、侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则与

二、侵权责任编草案规定网络侵权责任规则构成完整的规范体系

三、对侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的检视意见

四、结论

　　第十三届全国人大常委会第七次会议2018年12月23日审议的《民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》（以下简称为侵权责任编草案）第970-972条对《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任进行了重大修改，增加了重要规则，完善了网络侵权责任的规则体系。这些规定与《侵权责任法》第36条规定相比有哪些进展，与《电子商务法》第42-45条规定的电子商务侵害知识产权侵权责任规则有哪些不同，与《消费者权益保护法》第44条规定的网络交易产品或服务侵权责任是什么关系，还存在哪些问题需要改进，都需要进行检视，肯定进步，改进不足，确定进一步完善的方向。本文就此说明笔者的见解。

一、侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则与

　　《侵权责任法》第36条等相关法律规定的比较侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的规定，与《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42-45条、《消费者权益保护法》第44条规定的侵权责任规则有密切联系。为分析侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的优势和不足，需要与这些法律规定进行比较，以确定检视的基础。

　　（一）侵权责任编草案规定与《侵权责任法》第36条规定的不同

　　《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则比《侵权责任法》第36条的内容要复杂、详细得多。具体内容是：第970条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”

　　“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。”第971条：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。”“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到关于权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”第972条：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　将侵权责任编草案的上述规定与《侵权责任法》第36条相比较，改进的主要内容是：

　　1.对网络侵权责任一般规则的确认。对网络侵权责任一般规则，《侵权责任法》和侵权责任编草案的规定内容都没有改变，只是《侵权责任法》将其单独规定为一款，侵权责任编草案将其作为通知规则的第一款。

　　2.对避风港原则的通知规则的改进。《侵权责任法》第36条只规定了通知权、采取必要措施以及及时采取必要措施的不承担责任、未及时采取必要措施对损害的扩大部分承担部分连带责任。侵权责任编草案对此增加了较多的内容：

　　一是将第36条规定的“被侵权人”改为“权利人”。《侵权责任法》颁布实施后，对这里的“被侵权人”的用法有较多的批评意见，认为使用这个概念不妥，故侵权责任编草案作了这样的改进。

　　二是规定行使通知权应当提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。第36条第2款没有这个要求。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“网络侵权责任司法解释”）第5条要求通知人提供其姓名（名称）和联系方式（相当于提供真实身份信息）、采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息以及删除相关信息的理由，没有规定要提交构成侵权的初步证据。《东亚侵权法示范法》第103条规定，通知应当具备的内容，一是通知人的姓名（名称）、联系方式和地址，二是采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息，三是构成侵权的初步证明材料，四是对通知书的真实性负责的承诺。发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。第970条借鉴了这些意见，特别强调通知须提交构成侵权的初步证据。

　　三是规定网络服务提供者对通知的转送义务。网络服务提供者在接到权利人的通知后，除了应当采取必要措施外，还负有向网络用户转送通知的义务，以使被采取必要措施的网络用户知悉通知权行使的情形，知悉被采取必要措施的原因，并使其知道可以行使反通知权。对此，网络侵权责任司法解释第

　　7条的规定是：“被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应当支持。”这里规定的是被动提供，而不是主动通知。《东亚侵权法示范法》第106条规定：“网络服务提供者采取必要措施后，应当立即将通知转送被指控侵权的网络用户，无法转送的，应当将通知内容在同一网络上进行公告。”第970条规定显然借鉴了后者。

　　四是规定错误行使通知权造成损害的侵权责任。权利人正当行使通知权不会造成损害，但是错误行使通知权，造成了网络用户或者网络服务提供者的损害，应当承担侵权责任。《东亚侵权法示范法》第110条也有相似的规定。

　　3.增加规定避风港原则的反通知规则。《侵权责任法》第36条只规定了通知规则，没有规定反通知规则。网络侵权责任司法解释也没有规定反通知规则，《东亚侵权法示范法》第107-109条规定了反通知权及其具体行使规则。侵权责任编草案第971条在借鉴《东亚侵权法示范法》的基础上，增加了反通知规则，主要内容是：（1）网络用户被采取必要措施的，有权行使反通知权，行使反通知权的方式是提出不存在侵权行为的声明。（2）行使反通知权应当提交不存在侵权行为的初步证据。（3）网络服务提供者接到反通知声明后，应将声明转送通知人，告知其可以起诉和投诉。（4）转送反通知声明到达通知人后15日内，未收到通知人起诉或者投诉通知的，网络服务提供者应当及时终止所采取的必要措施，终结通知和反通知的程序。

　　4.对红旗原则规则的完善。关于红旗原则，《侵权责任法》第36条第3款将其主观要件限定为“知道”，侵权责任编草案第972条则将其扩展为“知道或者应当知道”，其他内容保持不变。这样一来，红旗原则的适用范围在整体上略有扩张，可以为权利人的救济提供更为广阔的空间。

　　（二）侵权责任编草案规定与《电子商务法》第42-45条规定的不同

　　《电子商务法》第42-45条规定了电子商务知识产权侵权责任规则，实际上就是知识产权的网络侵权责任规则，是在《侵权责任法》第36条规定的基础上新规定的规则。《侵权责任法》向侵权责任编转型的过程中，《电子商务法》也在紧锣密鼓的制定。因而，侵权责任编与《电子商务法》的起草时间有所交叉，只不过是《电子商务法》已经出台，侵权责任编草案还在制定中。有鉴于二者均就知识产权的网络侵权责任规则作出了规范，有比较的必要。在更为精细的观察中，笔者注意到，两种侵权责任规则的主要部分基本相似，存在的区别是：

　　1.条文数量。《电子商务法》规定电子商务知识产权侵权责任规则是4个条文，侵权责任编草案规定网络侵权责任规则是3个条文。

　　2.一般规则。《电子商务法》没有规定电子商务知识产权侵权责任的一般规则，即没有规定类似于《侵权责任法》第36条第1款、侵权责任编草案第970条第1款的内容。

　　3.特殊规则。针对电子商务知识产权侵权责任的特殊性，在电子商务平台经营者应当采取的必要措施中，增加了“终止交易和服务”的措施，以区别于一般的网络侵权责任。

　　4.惩罚性赔偿责任。《电子商务法》对避风港原则的通知规则规定了恶意发出错误通知的惩罚性赔偿责任，与侵权责任编草案第961之一条关于“故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定相一致。侵权责任编草案规定的网络侵权责任没有惩罚性赔偿的规定。

　　5.错误通知的主观要件。《电子商务法》规定的是“通知错误”和“恶意发出错误通知”，前者为过失，后者为故意。侵权责任编草案规定的是“错误通知”，包括故意和过失两种情形。

　　6.错误通知的受偿主体。《电子商务法》在规定通知错误和恶意发出错误通知的赔偿责任规则中，受偿主体只规定了平台内经营者，没有规定电子商务平台经营者。侵权责任编草案第970条第4款规定错误通知赔偿责任的受偿主体，既包括网络用户，也包括网络服务提供者。

　　7.公示义务。《电子商务法》对通知和反通知声明都规定了电子商务平台经营者的公示义务，公示内容包括通知、声明和处理结果。侵权责任编草案没有规定公示义务，这与一般的网络侵权责任多为个人权益争议，采取公示的方式会涉及私权利保护问题有关。

　　（三）侵权责任编草案规定与《消费者权益保护法》第44条规定的关系

　　《消费者权益保护法》第44条规定的侵权责任也是与网络有关的侵权责任，与一般的网络侵权责任不同，是网络交易平台的销售者、服务者侵害消费者合法权益的责任。由于在电子商务平台销售商品或者提供服务侵害消费者的权益主要表现为人身损害，因而其规则与一般的网络侵权责任和电子商务知识产权侵权责任不同：一是造成消费者损害的责任人主要是销售者和服务者；二是网络交易平台提供者承担责任的条件，或者是事先承诺先行赔付，或者是不能提供销售者、服务者的真实名称、地址和有效联系方式；三是网络交易平台提供者承担责任，不适用部分连带责任，而是附条件的不真正连带责任；四是网络交易平台服务提供者只有在明知或者应知的情况下未采取必要措施的，才承担连带责任。

二、侵权责任编草案规定网络侵权责任规则构成完整的规范体系

　　侵权责任编草案第970-972条规定网络侵权责任规则，经过以上与现行相关法律特别是《侵权责任法》第36条规定的比较，可以看到已经构成了完整的规范体系，是比较成功的立法草案。这个完整的规范体系是由四个部分构成的。

　　（一）网络侵权责任一般规则

　　侵权责任编草案第970条第1款，仍然按照《侵权责任法》第36条规定的做法，规定网络侵权责任一般规则。《电子商务法》就没有规定电子商务知识产权侵权责任的一般规则。

　　需要讨论的是，网络侵权责任一般规则是否有规定的必要。这一问题，在《侵权责任法》颁布实施后就进行过讨论。很多人认为这一条款是可有可无的。原因是，网络侵权责任本来就是一般侵权行为，适用过错责任原则，承担责任的方式是自己责任，这些都包含在侵权责任一般条款中，不规定也没有问题。其实，在《侵权责任法》起草过程中，二审稿和三审稿的第36条并未规定这一条款，而是只规定了避风港原则和红旗原则。但是后来考虑到网络侵权责任作为特殊侵权责任类型之一，只规定这两个原则，缺少引领性的条款，会显得这方面的规范有点“秃”。与此同时，考虑到网络侵权行为日益增多这一突出问题，立法机关认为做出专条规定很有必要，故在四审稿才增加了这个条款。不过，规定网络侵权责任首先规定一般规则，也没有错，其内容仍然是确定网络侵权责任须掌握的一般性规则，是把从侵权责任一般条款中推出网络侵权责任一般规则的结论予以条文化，在操作的层面还是有意义的。

　　网络侵权责任的一般规则的主要内容是：第一，侵权主体有两种，一是网络用户利用他人的网络实施侵权行为，二是网络服务提供者利用自己的网络实施侵权行为，两种行为都是一般侵权行为，只是由于行为和规则的特殊性，才将其规定为特殊侵权责任类型。第二，既然是一般侵权行为，就须适用过错责任，不适用过错推定原则或者无过错责任原则。尽管条款中没有明确规定，但是鉴于过错推定原则与无过错责任原则只有在法律明文规定时才可适用的要求，网络侵权责任理应适用过错责任原则。第三，受害人受到损害的是民事权益，即民事权益是网络侵权责任保护的对象。不过，这里使用“民事权益”概念，其实是大词小用，即网络侵权行为不会造成受害人某些民事权益的损害，例如生命权、股权、继承权等，主要还是精神性人格权和知识产权等。网络侵权责任司法解释第1条就规定受侵害的权益是“姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益”。看似网络侵权责任受损害的民事权益受到了司法解释范围的限制，但是该司法解释的列举基本上是对的（应当加上个人信息权）。尤其要注意的是，那种认为窃取他人网络银行的资金、侵夺他人虚拟财产等也属于网络侵权行为的意见，是不正确的。第四，侵权行为人承担的责任是自己责任，不适用替代责任规则，也不适用本条第1款之下规定的避风港原则和红旗原则的规则。

　　（二）避风港原则的通知规则

　　侵权责任编草案第970条第2-4款规定的是避风港原则的通知规则。侵权责任编草案这三款规定，是在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，借鉴司法实践经验、理论研究成果、各项立法和示范法经验的基础上，对通知规则进行的全面规范。与《侵权责任法》第36条第2款规定相比，通知规则有了重大变化，是具有重要价值的规定。

　　1.通知权及其权利人和义务人。通知权的产生，是基于网络用户利用网络实施侵权行为。当网络用户利用网络实施侵权行为后，受到侵害的权利人立即产生通知权。故通知权利人就是在网络上受到网络用户实施的侵权行为而认为受到损害的人。通知权的性质是程序性权利而不是实体民事权利。也就是说，通知权是民事实体权利受到侵害时，权利人产生的保护其民事实体权利的程序性权利。通知权的内容，是请求利用实施侵权行为的网络的所有权人、经营者即网络服务提供者，对侵害其权益的网络侵权行为采取必要措施，消除侵权行为。

　　通知权法律关系的当事人比较特殊。实施侵权行为的网络用户是侵权人，受到损害的权利人是通知权人。但是，通知权的权利人行使通知权所针对的义务人却不是侵权人，而是发布侵权信息的网络的网络服务提供者，即权利人与网络服务提供者是通知权的权利人和义务人，权利人享有通知权，网络服务提供者承担及时转送通知和采取必要措施的义务。在通知权法律关系中，实施侵权行为的网络用户既不是权利人，也不是义务人，只能算是第三人。此处把《侵权责任法》第36条规定的“被侵权人”改为“权利人”，既是说明其为通知权的权利人，也是指其身份为享有民事权利的主体。

　　行使通知权的要求是，权利人行使通知权须提供构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息。前者要求的是，权利人行使通知权不能望风捕影、望文生义，更不能无风起浪、恶意侵权，必须提出构成侵权的初步证据，供网络服务提供者进行初步审查，是否具有构成侵权的可能性。如果没有提交初步证据，或者证据不能证明第三人的行为具有构成侵权的可能性，则通知权不成立，网络服务提供者不负有义务，不用采取必要措施。后者的要求是，行使通知权的权利人的身份必须真实，要提交真实的身份信息，否则网络服务提供者无法判定其是否为权利人，也不构成通知权，网络服务提供者不承担满足通知人要求的义务。因此，发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。《国务院信息网络传播权保护条例》第14条和《东亚侵权法示范法》第103条规定，通知应当具备要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息，以及对通知书的真实性负责的承诺，都含在上述规定中，自应如此。

　　2.网络服务提供者作为通知权义务人的义务。第970条第3款规定的是网络服务提供者对通知人承担的义务与责任。网络服务提供者对通知权利人承担的义务，首先是网络服务提供者承担及时转送义务，即将权利人提出的通知及时转送给相关的网络用户，即实施网络侵权行为的行为人。转送的目的是为了使实施侵权行为的网络用户知悉权利人的通知，知悉网络服务提供者为什么要对自己的网络行为采取必要措施，知悉自己享有反通知权利。其次是网络服务提供者承担及时采取必要措施义务。网络服务提供者在接到通知后，在转送通知的同时，应当及时采取必要措施，阻断侵权行为继续，防止侵权行为造成的后果进一步扩大。条文中“及时转送”中的“及时”，不仅是对转送的要求，也是对采取必要措施的要求。《侵权责任法》第36条规定的“及时”只是对采取必要措施的要求。由于侵权责任编草案增加规定了转送义务，因而转送和采取必要措施都须“及时”进行。对如何理解“及时”，法律未作规定。网络侵权责任司法解释第6条的要求是：“认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判定。”《东亚侵权法示范法》第104条将“及时”规定为“合理期间”，确定“合理期间，应当考虑下列因素：（1）被侵害私法权益的重大性；（2）采取必要措施的技术可能性；（3）采取必要措施的紧迫性；（4）权利人要求的合理期间。”“在通常情况下，合理期间为24小时。”这些要求都可以借鉴。至于网络服务提供者所采取的必要措施是否适当，则应当根据具体情况确定。

　　3.网络服务提供者未及时采取必要措施的侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施，应当对损害的扩大部分承担连带责任。这与《侵权责任法》第36条第2款的规定相同，即网络服务提供者未在及时的时间范围内采取必要措施的，就是网络服务提供者在知道了网络用户在自己的网络上实施侵权行为，却没有及时消除侵权行为及其影响，扩大了权利人的损害，因此对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。这种连带责任是部分连带责任，即扩大部分以外的损害，仍然是网络用户自己承担赔偿责任，网络服务提供者不承担责任；扩大部分的损害，网络用户与网络服务提供者承担连带责任。有的学者认为，这种损害赔偿范围，就是“接到被侵权人的通知后未采取必要措施而导致侵权后果进一步扩大的部分”，基本上是对的。但是在接到通知后，还应当扣除“及时”的合理期间，才更为准确。应当注意的是，网络服务提供者承担的是转送义务和采取必要措施的义务。侵权责任编草案只规定了未及时采取必要措施的侵权责任，而未规定未转送通知的侵权责任。

　　4.网络用户错误通知的侵权责任。权利人错误行使通知权造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款未作出这样的规定，其结果是，不论正确还是错误行使通知权，都没有责任。这直接引发某些通知权的滥用行为，损害了正常的网络秩序。有鉴于此，侵权责任编草案在要求行使通知权须提供初步证据和权利人的真实身份信息的基础上，还规定错误通知的后果是侵权责任。这具有重要价值。可以确认，权利人行使通知权，本不会造成网络用户或者网络服务提供者的损害，而是保护自己民事权益的必要行为。但是，如果错误行使通知权，造成网络用户或者网络服务提供者的损害，就符合侵权责任构成的要求，应当承担侵权责任。

　　构成错误通知侵权赔偿责任的要件：首先，应当具备故意或者过失的要件，故意通过行使通知权的行为侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益，符合这个主观要件；未尽注意义务错误行使通知权，侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益，也符合这个主观要件。其次，通知人实施错误通知行为，是行使通知权，主张网络服务提供者对网络用户发布的信息予以删除、屏蔽、断开链接等行为，具有漠视他人权利的违法性。再次，网络用户发布的信息被删除、被屏蔽或者被断开链接，其表达自由受到损害，或者网络服务提供者根据错误通知行为实施对网络用户发布的信息予以删除、屏蔽、断开链接，造成了信誉以及财产上的损失。最后，在错误通知行为与上述损害事实之间具有因果关系。具备上述四个要件，构成错误通知的侵权责任。

　　错误通知侵权责任的责任方式主要是损害赔偿，错误通知行为人应当对网络用户和网络服务提供者的损失承担赔偿责任。《电子商务法》第42条规定的类似责任，只规定对受到损害的平台内经营者承担侵权责任，没有规定平台提供者，体现了电子商务知识产权侵权责任与一般网络侵权责任规则的不同。

　　（三）避风港原则的反通知规则

　　《侵权责任法》第36条第2款规定避风港原则只规定了通知权，没有规定反通知权。这对争议双方当事人的法律保护不平衡。具体表现是，在一个网络侵权争议中，主张权利受到侵害的权利人一方享有通知权，作为发表信息的网络用户一方不享有反通知权，那么在制度设计上，受到法律保护的只有权利人一方，而网络用户一方因欠缺法律上必要的救济手段，其表达自由权利受到严格限制。为了解决这个立法缺陷，平衡双方的利益关系，侵权责任编草案第971条规定了反通知权。这是正确的立法选择。侵权责任编草案规定的反通知规则的主要内容是：

　　1.网络用户利用网络发布的信息被采取必要措施的，享有反通知权，以对抗权利人的通知权。网络用户接到网络服务提供者转送的权利人行使通知权的通知，知悉网络服务提供者为什么对自己发布的信息采取必要措施，在这时起，网络用户产生反通知权。网络用户行使反通知权的方式，是向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。反通知的宗旨是否定自己利用网络发布的信息为侵权行为，要求恢复自己发布信息的初始状态，即终止所采取的必要措施。反通知声明的内容包括：反通知权人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求撤销已经采取必要措施的内容、名称和网络地址，被采取必要措施的行为不构成侵权的初步证据，对反通知声明的真实性负责的承诺。其中，立法特别强调行使反通知权的声明应当提交自己不存在侵权行为的初步证据，不过使用的是“包括”，意味着并不限于这一个内容，前述的内容都包括在内。其中，网络用户是反通知权关系的权利人，网络服务提供者是义务人。

　　2.网络服务提供者接到反通知声明的转送义务和告知义务。网络服务提供者接到网络用户的反通知声明后，产生两个义务：一是转送义务，应当将反通知声明转送给通知权人，即行使通知权的权利人；二是告知义务，要告知行使通知权的权利人，其有权向有关部门投诉或者向人民法院起诉。这两个义务是相衔接的，履行转送反通知声明的义务，是要让通知人知道网络用户行使了反通知权，对其行使通知权的行为提出了抗辩；随之，履行告知义务，要让通知权人知道自己对网络用户行使反通知权的后果，以及保护自己权益的方法是投诉或者起诉。行使反通知权的后果，就是通知权人在接到反通知声明后，如果在规定的期间内未对反通知声明提出投诉或者起诉，反通知声明即生效，网络服务提供者将对网络用户利用网络发布的、已经被采取必要措施的信息，终止所采取的措施，恢复其初始状态。网络服务提供者在履行告知义务时，应当明确告知这个期限和后果，使通知权人知晓。

　　3.网络用户提交反通知声明生效的后果。网络服务提供者履行了转送反通知声明，在该声明到达权利人后15日内，权利人应当对反通知声明做出反应，或者认可，或者反对。认可方式可以是明示，也可以是默示，15日内对反通知声明未提出投诉或者起诉，就是对反通知声明的默认，明示或者默认都发生效力。通知权人反对反通知声明的，须在15日内提出投诉或者起诉，将他们之间的侵权争议提交有关部门处理或者向人民法院起诉请求裁决。这里的有关部门，一般认为是网管部门。对那些网站设置的争议处理中心是否也能认定为有关部门，笔者存疑。这是因为，它们的性质仍然还是网络服务提供者的范畴，不好认定是“有关部门”。在法定的15日内，通知人既没有提出投诉，也没有起诉的，反通知声明生效。这个15日的期限，是准许通知人投诉和起诉的期间，超过15日后再起诉或者投诉的，尽管也可以投诉或者起诉，有关部门或者法院都有权处理，但是反通知声明的效力已经发生。反通知声明发生效力的后果，就是网络服务提供者应当及时终止所采取的必要措施，取消对反通知人发布的信息所采取的删除、屏蔽或者断开链接的措施；同时，在网络上，终结通知权和反通知权的争议程序。仍然争议的，超出了网络处理的范围，须由有关部门或者法院裁断。通知人在15天内提出投诉或者起诉的，有关部门或者法院在处理期间，网络用户发布的信息仍然处于采取必要措施的状态，不应予以改变；在15 天之外提出投诉或者起诉的，网络服务提供者应当在15天完成时终止所采取的必要措施，使发布的信息恢复原状。

　　（四）红旗原则的规则

　　所谓红旗原则，就是网络服务提供者对在自己的网络上发生的“红旗飘飘”的侵权行为已经知道或者应当知道，却视而不见，不采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施，其行为相当于用自己的网络为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为，应当与网络用户一起承担连带责任。在这样的场合，网络服务提供者通常持静观其变的态度，且希望这样的热点信息为自己的网站“刷流量”，提高浏览信息的点击量。这种心态，是放任侵权损害结果的发生，属于间接故意，网络服务提供者与网络用户的行为构成共同侵权行为，规定网络服务提供者与侵权的网络用户承担连带责任，符合共同侵权行为人承担连带责任规则的要求。有些学者将这种侵权行为的性质界定为间接侵权，将网络侵权责任分为直接侵权和间接侵权，依据的是知识产权法的理论，而传统侵权责任法理论中没有直接侵权与间接侵权的说法，在多数人侵权行为中，或者是共同侵权，或者是分别侵权，或者是竞合侵权，都可以解决这些问题，不必使用知识产权法学界的这种说法。

三、对侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的检视意见

　　经过以上比较，对侵权责任编草案规定的网络侵权责任新规则进行了全面分析，建立了全面检视这些新规则的基础。笔者的意见如下。

　　（一）网络侵权责任在与网络有关的侵权责任中的地位

　　如前所述，与网络侵权责任最密切相关的侵权责任类型，是电子商务知识产权侵权责任，以及网络交易产品或服务侵权责任。将这三种都是在网络平台上发生的侵权责任类型集中起来，可以称为与网络有关的侵权责任。在研究网络侵权责任中，应当首先明确这样三种与网络有关的侵权责任的相互关系，以确定网络侵权责任在与网络有关的侵权责任中的地位。

　　1.网络侵权责任与网络交易产品或服务侵权责任。网络侵权责任和网络交易产品或服务侵权责任，是发生在两种不同的网络平台上的侵权责任类型，前者发生侵权行为的场合是网络媒介平台，是以发布信息为主的网络平台，后者发生侵权行为的场合是网络交易平台即电子商务平台，是进行销售商品或提供服务的网络平台。原本的发布信息侵害他人的民事权益，以及产品或服务存在缺陷或者瑕疵致害消费者，应当依照侵权责任法的诽谤法等或者产品责任法等确定责任的承担。由于这些行为发生在网络平台上，除了原有的侵权责任主体和被侵权人之外，还增加了网络平台提供者这一责任主体，形成了多数人侵权行为，发生了在网络用户、销售者、服务者（即平台内经营者）以及网络服务提供者或者网络交易平台提供者之间的责任分担问题。为了侵权责任能够在不同的行为人之间进行公平分配，须规定新的规则。《侵权责任法》第36条和《消费者权益保护法》第44条便应运而生，分别作出了规定。

　　网络侵权责任与网络交易平台商品或服务侵权责任，最大的区别在于网络平台的性质，进而使在平台上实施的侵权行为的性质不同，损害后果不同，责任承担规则也不同：第一，网络媒介平台的主要功能是发布信息，网络交易平台的主要功能是提供平台为交易服务，让销售者、服务者能够在平台上与消费者进行交易。第二，网络媒介平台服务关系的主体，除了网络用户以及网络服务提供者之外，其实是一般的信息受众，即在网络媒介平台接收信息的网络用户。网络交易平台的销售者、服务者销售商品或者提供服务，除了销售者、服务者以及网络交易平台提供者之外，相对应的是特定的交易主体，即购买商品或者接受服务的消费者，不是一般受众，不是那些只上网浏览商品或者服务而未实际签约的网络用户。第三，当网络用户利用网络媒介平台发布信息侵害他人民事权益时，才能将侵权行为人与受害人特定起来，而不像网络交易平台发生的产品缺陷、服务瑕疵的侵权行为，只是在销售者、服务者与特定的消费者之间发生。第四，网络侵权责任中的损害，是网络用户发布信息侵害了网络平台受众的特定人的隐私权、名誉权、肖像权、姓名权以及知识产权等造成的，主要的救济方法是精神损害赔偿和财产损害赔偿； 而网络交易产品或服务侵权责任中的损害，是特定消费者的生命权、健康权的损害，表现为人身损害赔偿，当然也存在对知识产权的侵害，造成知识产权的财产损害。第五，在责任分担形式上，尽管都是多数人侵权行为，但是网络侵权责任的分担规则是部分连带责任（未及时采取必要措施的，就损害扩大部分的损失承担连带责任）与连带责任（知道或者应当知道侵权行为未采取必要措施的全部损害的连带责任）；而网络交易产品或服务侵权责任的分担规则却是附条件的不真正连带责任与连带责任。

　　正是由于存在这些明显的区别，网络侵权责任与网络交易产品或服务侵权责任是不同的与网络有关的侵权责任类型，可以做出完全的界分，是相互独立的与网络有关的侵权责任类型。那种认为网络侵权责任规则适用于“一切发生在互联网上的侵权行为”的看法，还是有一定局限性的。

　　2.网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任。美国《千禧年网络数字版权法案》创设避风港原则和红旗原则时，是为应对网络侵害著作权所采取的法律措施。我国《侵权责任法》规定网络侵权责任，借鉴避风港原则和红旗原则的规则，将其保护范围扩大，保护的是“民事权益”，而不仅仅是对著作权等知识产权的保护，也包括对人格权的保护。在立法过程中，对这种扩大保护范围的做法，美国专家曾经提出疑问。立法者认为这样的扩大是必要的，实践也证明了这样的扩大是合适的。可以确定，《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任的保护范围，是包括知识产权的。换言之，在网络媒介平台上实施侵害知识产权的行为，能够适用《侵权责任法》第36条规定的规则确定侵权责任。

　　在制定《电子商务法》中，提出了在该法中规定电子商务知识产权侵权责任规则设想，并且最终制定了第42-45条，详细规定了电子商务知识产权侵权责任的规则，使网络平台的知识产权侵权责任脱离了《侵权责任法》第36条，成为独立的侵权责任类型。从概念的表述上看，电子商务领域发生的知识产权侵权行为，似乎应当发生在电子商务平台，即《消费者权益保护法》规定的网络交易平台，因而电子商务平台上发生的知识产权侵权行为，应当适用《电子商务法》规定的特别规则。不过，在网络媒介平台上同样可以发生知识产权侵权行为，例如在网络媒介平台上发布不享有著作权或者使用权的视频节目，就是在网络媒介平台上实施的知识产权侵权行为。因此，可以看到，在网络平台上实施知识产权侵权行为，既可以在网络交易平台即电子商务平台上实施，也可以在网络媒介平台上实施，是跨越两种不同的网络平台发生的知识产权侵权行为。

　　可以确定，《电子商务法》规定的电子商务知识产权侵权责任是民法典侵权责任编规定的网络侵权责任的特别法（在目前则是《侵权责任法》第36条的特别法）。《电子商务法》规定的电子商务知识产权侵权责任由于是跨越电子商务平台与网络媒介平台的知识产权侵权行为，所以《电子商务法》第42-45条规定的知识产权侵权责任规则，既适用于电子商务平台发生的知识产权侵权行为，也适用于网络媒介平台发生的知识产权侵权行为。对于电子商务知识产权侵权责任规则的特殊规定，只能适用于电子商务知识产权侵权行为，不能适用于民法典侵权责任编规定的一般网络侵权责任。

　　3.网络侵权责任在与网络有关的侵权责任中究竟处于何种地位。根据以上分析，网络侵权责任、电子商务知识产权侵权责任和网络交易产品或服务侵权责任，都是与网络有关的侵权责任，其中《侵权责任法》第36条和将来的民法典侵权责任编规定的网络侵权责任，与网络交易产品或服务侵权责任，是对应的概念，是分别发生在网络媒介平台或者网络交易平台中的两类不同类型的网络侵权行为。而电子商务知识产权侵权责任虽然由《电子商务法》规定，但其实是网络侵权责任的下属概念，却又是既可以发生在网络交易平台又可以发生在网络媒介平台、又规定了特别规则的网络侵权责任。这样界定网络侵权责任在与网络有关的侵权责任中的地位就比较清楚了。明确这一点，可以指导法官正确适用三部不同法律规定的侵权责任规则：（1）网络侵权责任适用《侵权责任法》和将来的民法典侵权责任编的规定；（2）网络交易产品或服务侵权责任适用《消费者权益保护法》第44条规定；（3）不论是电子商务平台上发生，还是在网络媒介平台上发生的知识产权侵权责任，都适用《电子商务法》第42-45条规定。尽管这三条规定是《侵权责任法》第36条及未来民法典侵权责任编相关规定的特别法，但一般的网络侵权责任不能适用这些特别规定。比如。一般网络侵权责任就不可以适用《电子商务法》第42条关于“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”的规定。

　　（二）侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的贡献

　　在《侵权责任法》第36条、《网络侵权责任司法解释》、有关侵权责任示范法以及《电子商务法》第42-45条规定电子商务知识产权侵权责任的基础上，侵权责任编草案第970-792条对网络侵权责任规则进行了全面补充和完善，构成了完整、详细的特殊侵权责任规则体系，是成功的。这主要表现在以下几个方面：

　　1.理顺避风港原则的通知规则与反通知规则的关系。在美国法，设置避风港原则的目的，是在发生著作权侵权行为时，网络服务提供商如只提供空间服务，并不制作网页内容，则只有在被告知侵权时，才负有删除的义务。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上储存，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任，借此平衡版权人与网络服务提供者之间的权利义务关系。平衡这样的权利义务关系是必要的，此外，平衡权利人与网络用户之间的权利义务关系也是必要的。在网络侵权责任中适用避风港原则，只有通知规则是不行的。若是只有通知规则，相当于在法律层面上直接认定当事人的地位不同等，当事人的保护程度轻重不一，随之而来的便是利益关系严重失衡。因此，避风港原则在规定通知规则的基础上，必须辅之以反通知规则，才能够合理配置当事人各方的权利义务关系，使之利益关系平衡。《侵权责任法》第36条在这个问题上做得是不好的，就是只规定通知规则而没有规定反通知规则。使完整的避风港规则只规定了一半而缺少另一半。由于立法没有规定，在网络侵权责任司法解释中也没有规定反通知规则，使这样的错误在司法实践中几乎无法纠正。

　　在编纂民法典分则各编草案中，立法机关借鉴理论研究成果、有关示范法的做法，并且与《电子商务法》起草相互借鉴，在侵权责任编草案中补充了反通知规则，并且规定了详细的具体规则，就使这些网络侵权责任规则中的通知规则与反通知规则结合起来，构成了完整的避风港原则，使当事人的权利得到平等保护，利益关系实现“配平”。可以说，规定反通知规则，并使通知规则与反通知规则相互匹配、相互平衡，是侵权责任编草案的最大亮点之一。

　　2.理顺网络侵权责任的一般性规则与具体规则的关系。在以往的立法中，总是强调立法的简明，不提倡对规则进行具体规定。典型的立法例，就是《侵权责任法》第36条第2款在规定避风港原则时，不仅欠缺反通知规则，而且规定的规则不具体，过于抽象，可操作性不强。侵权责任编草案在规定网络侵权责任中，改变了这个传统做法，把规则规定得更加具体，更加具有可操作性。例如第970条，在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，进行了全面的补充，使通知规则完善起来，形成了完善的避风港原则通知规则的具体规范，便于司法操作，能够有效地保护好网络表达自由和权利人的民事权益。

　　侵权责任编草案还补充、明确规定了适用红旗原则的主观要件。《侵权责任法》第36条第3款关于适用红旗原则的主观要件是“知道”，其中是否包括应当知道，含义不明，只是在解释上认为包括“应当知道”，但学者解释并不相同。王利明教授认为知道应当主要限于明知，不能够包括应当知道；张新宝教授认为此处的知道仍应当解释为明知；周友军教授认为知道包括明知和因重大过失应知而不知，最高人民法院的法官认为知道包括推定知道或者有理由知道，推定知道与应当知道并非一个概念。网络侵权责任司法解释没有正面规定“知道”是否包括“应当知道”，只在第9条详细规定了确定知道的条件，如网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理，网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度，该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量，网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施等。这些情形都属于推定知道的范围。侵权责任编草案第972条明确规定“知道或者应当知道”是适用红旗原则的主观要件，补充、明确了规定红旗原则不够明确的主观要件，使这一规范完整、具体、明确，在司法实践中容易操作，并且终止了长期以来的学术争论。

　　3.理顺行使通知权利与错误通知的关系。依据权利与义务相一致原则，侵权责任编草案在规定网络侵权责任规则的时候，既规定主体享有权利，也明确其相应的义务，当义务不履行或者错误行使权利造成他人损害时，规定应当承担侵权责任。在侵权责任编草案中最明显地表现这一点的，就是对通知权行使与错误通知造成损害之间关系的规定。受到网络用户利用网络实施侵权行为的侵害，权利人享有通知权，可以依法行使这个权利，主张对侵权信息采取必要措施。这是维护权利必须具备的条件。但是，通知权的产生需要有客观真实的事实依据，因此在行使通知权时必须提供构成侵权的初步证据。如果通知权人没有事实依据，就认为网络用户发布的信息属于侵权行为，就是滥用权利，对网络用户发布的信息采取必要措施，造成网络用户以及网络服务提供者权益损害的，必须承担侵权责任。被侵权人应为自己基于错误事实发出通知这一过错承担责任，不仅符合自己责任的基本原则，而且也能够很好地平衡网络用户、被侵权人以及网络服务提供者三者的利益关系。侵权责任编草案第970条的上述一系列规定，内容完整，逻辑清晰，完全体现了权利义务相一致的原则，符合民法“权利-义务-责任”的基本逻辑关系要求，是非常好的立法规范。

　　4.理顺一般网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任的关系。《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任原本是包含知识产权侵权责任的。在《电子商务法》规定了电子商务知识产权侵权责任规则之后，须理顺一般的网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任之间的关系。侵权责任编草案第970-972条严格区分与《电子商务法》第42-45条规定的不同，坚持规定网络侵权责任的一般规则，在必要措施中不规定“终止交易和服务”，不适用恶意发出错误通知的惩罚性赔偿责任，在规定错误通知的表述中区别于通知错误和恶意发出错误通知，规定错误通知责任受偿主体还包括网络服务提供者，对通知和反通知声明不规定公示而采取转送义务等具体规则。通过这样的方式，划清了一般的网络侵权责任与电子商务知识产权侵权责任的界限，理顺了这种普通法和特别法之间的关系，清晰法律适用界分，有助于司法机关正确确定侵权责任，保护好各方当事人的合法权益。

　　（三）侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的不足与完善

　　侵权责任编草案规定网络侵权责任的条文还存在一些不足，应当进一步完善。

　　1.规定网络侵权责任的一般规则应当设置单独条文规定。侵权责任编草案第970条共有4款，第1款规定的是网络侵权责任一般规则，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”；第2-4款规定的是避风港原则的通知规则。笔者认为，这样的立法设计有待改进。这是因为，网络侵权责任一般规则与网络侵权责任避风港原则的通知规则，在网络侵权责任规则中是完全不同的规则，将这两个不同的规则放在一个条文中规定，混淆了一般规则和避风港原则通知规则的区别，不符合法律设计的逻辑要求。建议将网络侵权责任一般规则单独设置一个条文，尽管其内容少，但是在立法的逻辑层次上是必须如此的。

　　2.应当补充规定通知和反通知声明不具备法定要件的后果。侵权责任编草案第970条第2款规定，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，第971条第1款规定反通知声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。这两处规定都没有规定不符合要求的通知和反通知声明的法律后果。对此，网络侵权责任司法解释第5条第2款规定：“被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。”《东亚侵权法示范法》第103条第3款规定：“发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”这两种规定都可以，相比较而言，示范法的表述更稳妥。建议第970条和第971条在规定了通知和反通知声明的要求后，增加规定不符合法定要件要求的通知或者反通知声明，视为未发出有效通知或者声明，不发生通知或者声明的效果。这样规定，明确昭示不具备法定要件的通知或者反通知声明的后果，具有更好的社会引导作用。

　　3.对未履行及时转送等义务的网络服务提供者应规定承担责任。在通知和反通知声明的规则中，侵权责任编草案都规定了网络服务提供者的转送义务，即“应当及时将该通知转送相关网络用户”（第970条第3款）和“应当将该声明转送发出通知的权利人”（第971条第2款）。在网络服务提供者应当履行的义务中，对未履行及时采取必要措施义务的规定了责任规范，要承担部分连带责任；但是，对未履行及时转送义务的却没有规定责任规范。同样，对网络服务提供者也规定了“应当及时终止所采取的措施”，对未履行该义务的也没有规定责任规范。在这两种未履行义务的场合未规定责任规范，究竟是网络服务提供者无须承担责任，还是遗漏了责任规范，不得而知。依笔者所见，义务违反的后果就是责任，违反了及时转送义务或者及时终止所采取的措施义务，只要造成了反通知人或者通知人的民事权益损害的，都应当承担相应的责任。因而，侵权责任编草案应当增加关于网络服务提供者未及时转送以及未及时终止所采取措施的责任规范。

　　4.规定的反通知规则权利主体不完整及补救办法。侵权责任编草案第971条第1款规定了反通知权的权利人为网络用户，即被通知人指控为侵权人的网络用户。这样的规定没有错误，但是，却遗漏了受到损害但不是被指控为侵权人的其他网络用户。例如，当权利人依照侵权责任编草案第970条规定行使通知权，要求屏蔽网络用户的姓名（名称）以保护自己的权益。如果一旦屏蔽了一个特定的姓名或者名称，与其同名的其他网络用户的姓名或者名称也将一同被屏蔽。可以看到，这些主体也将受到采取必要措施的损害。如果这些受到损害的其他网络用户不享有反通知权的保护，将无法保护自己的合法权益。所以，应当给予被行使通知权采取的必要措施受到损害的其他网络用户以反通知权，使其有权对被采取必要措施而受到的损害得到救济。因此，反通知权不仅是对通知而采取必要措施受到损害的被指控为侵权人的网络用户的救济权，也是其他因通知而采取必要措施受到损害的其他网络用户的救济权。仅仅规定被指控为侵权人的网络用户享有反通知权是不够的。建议在第971条第1款增加规定“其他因受到所采取的必要措施受到损害的网络用户，有权向网络服务提供者提出反通知声明，要求解除损害自己合法权益的已经采取的措施。反通知主张应当包括自己受到损害的初步证据”，以及“网络服务提供者认可反通知人的主张，应当终止损害反通知权人权益的措施，改换其他必要措施”。这样，就能够保证其他网络用户不受通知权行使后果的损害，即使有损害也能够得到救济。

四、结论

　　侵权责任编草案第970-972条规定的网络侵权责任，在《侵权责任法》第36条规定的基础上，进行了全面的补充和完善，形成了比较完善的侵权责任规范体系。可以说，在将《侵权责任法》编纂为民法典侵权责任编的过程中，网络侵权责任规范的规定是变化最大的部分。这是因为已经有了10年的司法实践经验和理论研究成果的支持，也是有了《电子商务法》第42-45条规定的电子商务知识产权侵权责任的立法经验借鉴，因而是很成功的立法草案。当然，现在的条文也还存在若干不足，尽管不是主要问题，但是如果在这些方面再加以补充、完善，我国民法典将会有一个完善的、能够走在世界同类侵权责任规则立法前沿的先进立法，网络侵权责任规则也将成为我国民法典编纂中一个重大亮点。

END

作者：杨立新(1952-)，男，山东蓬莱人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授、博士生导师，主要研究方向：民法学。

来源：《法学论坛》2019年第3期

分享本文：

点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”

本刊微信号：FXLT2019

本刊微信二维码：